Você foi contratado para uma função, mas no dia a dia faz o serviço de outra, mais difícil, com mais responsabilidade, e continua recebendo o mesmo salário de antes. Se isso acontece com você, o nome do problema é desvio de função, e a lei brasileira dá meios de cobrar a diferença.
Muita gente aceita a situação por medo de perder o emprego ou por achar que “ajudar a empresa” faz parte. Só que existe um limite entre colaborar de vez em quando e assumir, de forma fixa, o trabalho de um cargo que paga mais. Entender onde fica essa linha pode valer alguns milhares de reais.
O que é desvio de função e como saber se é o seu caso
Desvio de função acontece quando a empresa coloca o empregado para exercer, de forma habitual, tarefas diferentes das que constam no contrato e na carteira de trabalho, e essas tarefas são de um cargo com salário maior.
Um exemplo comum: o auxiliar administrativo que, na prática, faz o trabalho de analista financeiro, fecha relatórios, negocia com fornecedores e responde pelos resultados, mas segue com o salário e o título de auxiliar. Outro: o ajudante geral que opera máquina ou dirige caminhão todos os dias sem ser registrado como operador ou motorista.
Para configurar o desvio, normalmente aparecem três sinais juntos:
- As tarefas novas são diferentes e mais complexas que as do cargo registrado.
- Isso acontece com frequência, não em um dia de emergência ou em uma substituição curta.
- Existe, na empresa, um cargo equivalente com salário maior (piso da categoria, plano de cargos ou colegas que fazem o mesmo serviço e ganham mais).
Se a mudança foi só pontual, ou se a tarefa extra é parecida com a sua função, em geral não há desvio. A lei aceita que o patrão peça atividades compatíveis com a sua condição pessoal e com o contrato (art. 456, parágrafo único, da CLT). O problema começa quando a tarefa é de outro nível.
Desvio de função, acúmulo de função e equiparação: qual a diferença
Os três temas se misturam, mas são pedidos diferentes na Justiça do Trabalho.
No desvio de função, você deixa de fazer o que foi contratado e passa a fazer outra função, de salário maior. Você pede a diferença salarial entre os dois cargos.
No acúmulo de função, você continua com as tarefas do contrato e recebe mais atribuições de peso, sem aumento. Aqui a discussão é um acréscimo no salário (muitas vezes se fala em 10% a 40%, dependendo do caso e do juiz) em razão do trabalho extra.
Na equiparação salarial, você faz o mesmo trabalho que um colega e ganha menos que ele. A base é o art. 461 da CLT, com requisitos como mesma função, mesma empresa e mesma localidade, e diferença de tempo na função de até dois anos. Se o seu caso é esse, vale ler nosso guia sobre equiparação salarial.
Na prática, um mesmo processo pode pedir mais de uma coisa, e o advogado escolhe o caminho mais forte conforme as provas que você tem.
O que você pode receber
Se a Justiça reconhecer o desvio, o principal direito são as diferenças salariais entre o que você recebeu e o que deveria ter recebido na função que realmente exercia. Mas o efeito não para aí. Como o salário é base de cálculo para várias outras verbas, a diferença se repete nelas, os chamados reflexos.
Entram nessa conta, em regra:
- Diferença de 13º salário e de férias com 1/3.
- Diferença de FGTS (8% sobre a diferença) e da multa de 40% se houve demissão sem justa causa.
- Reflexos em horas extras, adicional noturno e outros adicionais calculados sobre o salário.
- Diferença no aviso prévio e nas demais verbas da rescisão.
Um exemplo simples. Você ganha R$ 2.200 como auxiliar, mas faz há dois anos o serviço de analista, cujo salário na empresa é R$ 3.400. A diferença mensal é de R$ 1.200. Em 24 meses são R$ 28.800 só de salário, antes de somar 13º, férias, FGTS e demais reflexos. Os números mudam em cada caso, mas mostram por que vale conferir.
Para ter uma noção do que a empresa ainda deve na sua saída, use a nossa calculadora de rescisão trabalhista grátis. Ela não mede o desvio por si só, mas ajuda a ver o valor das verbas básicas.
Como provar o desvio de função
Na Justiça do Trabalho, quem alega precisa provar. Mas você tem mais provas do que imagina, e muitas estão no dia a dia.
As mais usadas são:
- Testemunhas: colegas que viram você exercer a outra função, de preferência que ainda trabalham ou trabalharam no mesmo setor.
- E-mails, mensagens e sistemas: ordens, relatórios, aprovações e assinaturas que mostram as tarefas de nível superior.
- Documentos internos: organograma, descrição de cargos, plano de cargos e salários, crachá, cartão de visita e assinatura de e-mail.
- Treinamentos e certificados que a empresa exigiu para você atuar naquela função.
- Convenção coletiva da categoria, que costuma trazer o piso de cada cargo.
Guarde tudo o que puder, sem violar sistemas da empresa nem levar documentos sigilosos. Prints de conversas em que você recebe ordens e fotos do local de trabalho já ajudam bastante. Se a empresa tem plano de cargos, a defesa muitas vezes tenta mostrar que você não cumpria os requisitos do cargo maior, por isso vale reunir o que prova a sua capacitação na prática.
Também é útil anotar datas: quando começou a fazer a nova função, quem passou a ordenar, quem fazia antes e o que mudou. A data de início define quanto tempo de diferença você poderá cobrar.
Prazo para cobrar: não deixe vencer
O prazo geral para ações trabalhistas é de 2 anos após o fim do contrato para entrar com o processo, podendo cobrar os últimos 5 anos de direitos, contados da data do ajuizamento. Isso vem do art. 7º, XXIX, da Constituição.
No desvio de função, a Súmula 275 do TST esclarece que a prescrição é parcial. Na prática, você não perde o direito de reclamar, mas só consegue receber as diferenças dos 5 anos anteriores à data em que entrar com a ação. Ou seja, cada mês de espera pode fazer você perder um mês de diferença lá atrás.
Se você ainda está empregado, pode entrar com a ação durante o contrato, mas muita gente prefere esperar a saída por receio de retaliação. Essa é uma decisão pessoal, e o ideal é conversar com um advogado trabalhista antes, para avaliar o risco e o tamanho da diferença acumulada. Sobre o tema dos prazos, veja também o prazo para cobrar direitos após a demissão.
O que fazer na prática se você está em desvio de função
Antes de qualquer processo, alguns passos simples protegem você:
Primeiro, registre. Comece a guardar provas hoje: mensagens, relatórios, nomes de colegas e datas. Não precisa de nada sofisticado, só de organização.
Segundo, confira a carteira e o contrato. Veja qual cargo está registrado e qual o salário previsto para ele e para o cargo que você realmente exerce, no plano de cargos ou na convenção coletiva.
Terceiro, tente resolver internamente, se for seguro. Em algumas empresas, um pedido formal de enquadramento e aumento, por escrito, resolve. A resposta, mesmo negativa, vira prova de que a empresa sabia da situação.
Quarto, evite aceitar assinar documentos que afirmem que você “exerce apenas as funções do cargo” se isso não é verdade.
Quinto, procure orientação jurídica antes de pedir demissão. Em certos casos, o desvio somado a outras faltas da empresa pode levar a uma rescisão indireta, em que você sai como se tivesse sido demitido sem justa causa, mantendo seus direitos.
Lembre ainda que a empresa não pode mudar suas condições de forma que traga prejuízo, nem punir você por reclamar de um direito. A alteração unilateral que causa prejuízo é vedada pelo art. 468 da CLT, e a retaliação pode gerar indenização à parte.
Perguntas frequentes sobre desvio de função
Desvio de função dá direito a mudar de cargo na carteira?
Em regra, não. Na iniciativa privada, o que a Justiça costuma garantir são as diferenças salariais e os reflexos, e não o enquadramento formal no cargo maior. Você pode negociar a promoção com a empresa, mas a decisão judicial normalmente se limita ao pagamento da diferença.
Quanto tempo de desvio é preciso para cobrar?
Não existe um tempo mínimo na lei. O que importa é que o desvio seja habitual. Substituições curtas, como cobrir férias de um colega por duas semanas, em geral não geram direito, mas meses seguidos fazendo outro cargo já sim.
Posso cobrar mesmo estando empregado?
Pode. O contrato em andamento não impede o processo. Mas a decisão envolve o risco de desgaste com a empresa, então vale pesar com apoio profissional. O que não dá é esperar demais, por causa da regra dos 5 anos.
A empresa pode me pedir tarefas extras sem pagar mais?
Pode pedir tarefas compatíveis com o seu cargo e a sua condição pessoal, sem pagar a mais. Quando a tarefa é de outro nível e de forma contínua, entra o desvio ou o acúmulo de função, e aí cabe cobrar.
Desvio de função e acúmulo de função são a mesma coisa?
Não. No desvio você troca de função na prática. No acúmulo você mantém a sua e ganha tarefas além do combinado. Os pedidos e os cálculos são diferentes, mas ambos podem render dinheiro na Justiça.
Preciso de testemunha para ganhar?
Ajuda muito, mas não é a única prova. Documentos, e-mails, sistemas, organograma e a própria convenção coletiva também contam. O ideal é combinar mais de um tipo de prova.
Funcionário público também tem esse direito?
Existe discussão própria na área pública. O TST, na OJ 125 da SDI-1, entende que o desvio funcional não gera novo enquadramento, apenas as diferenças salariais. Se for o seu caso, procure orientação específica.
Faça a conta e não deixe dinheiro para trás
Desvio de função é um dos casos em que o trabalhador mais perde sem perceber: a diferença parece pequena por mês, mas se acumula por anos, e ainda se espalha para férias, 13º e FGTS.
Comece pelo que é simples: use a calculadora de rescisão grátis para ver quanto você tem a receber hoje. Depois, se você reconhece o seu dia a dia neste texto, a Nakahashi Advogados faz uma análise gratuita do seu caso, com conversa direta, sem juridiquês e sem compromisso. Chame a gente e descubra se a empresa deve a diferença.
