A relação de trabalho, como costumamos dizer por aqui no Blog, começa muito antes da efetiva prestação de serviços. Dessa forma, já no momento da formalização da proposta de emprego por meio da assinatura do contrato de trabalho surgem os direitos do empregado.
É do contrato de trabalho que podemos determinar para qual função a pessoa foi contratada, em razão do cargo que a ela se atribui. A partir daí, portanto, podemos entender quais os tipos de atividades que se esperam desse profissional.
O problema, no entanto, está no fato que, muitas vezes, as empresas exigem que o profissional exerça atividades adicionais, além daquelas para as quais fora contratado, ou, ainda, quando a função passa a ser completamente diferente daquela que se espera segundo o contrato de trabalho.
Cada uma dessas situações, então, por constituírem em atitude ilícita da empresa, geram direitos ao empregado. No entanto, por não estarem determinadas explicitamente na legislação (especificamente na CLT), muitos trabalhadores não compreendem a extensão dessa atitude e o que lhes passa a ser devido.
Vamos agora, então, esclarecer esse assunto. Assim, você já pode ficar atento a mais uma série de questões que impactam na sua vida profissional e pessoal!
- O QUE É O ACÚMULO E O DESVIO DE FUNÇÃO
Primeiramente, precisamos entender a diferença entre o acúmulo e o desviode função, porque, aparentemente, as duas tratam da mesma coisa: o empregado não está exercendo estritamente a função para a qual foi contratado.
O ACÚMULO DE FUNÇÃO estará caracterizado sempre que o empregado exercer, além da sua própria função, ATIVIDADE DIFERENTE do que se espera do seu cargo. (ATENÇÃO! Aqui o acúmulo deve ser habitual, ou seja, deve exercer as atividades adicionais de forma reiterada, e não uma vez ou outra).
O DESVIO DE FUNÇÃO se refere à situação em que o empregado exerce função distinta daquela para a qual foi contratado. (ATENÇÃO! Aqui, por outro lado, não se exige a habitualidade, bastando a comprovação de que suas atividades, na verdade, referem-se a um outro cargo)
Para ficar mais claro, tomemos esses exemplos:
- Uma empregada, contratada para ser a recepcionista de uma clínica médica, diariamente faz a limpeza dos banheiros e do consultório, exercendo, além de sua atividade, aquelas que nitidamente deveriam ser realizadas por uma auxiliar de limpeza. Estamos diante de um típico caso de acúmulo de função.
- Ou um empregado que é contratado para ser auxiliar de limpeza, mas, por outro lado, realiza as funções de Almoxarife, profissão que, em regra, remunera melhor que aquela vinculada ao setor da limpeza. Aqui, então, temos um caso de desvio de função.
Note, portanto, que qualquer um dos dois casos implica em um desrespeito ao que foi pactuado na assinatura do contrato de trabalho. A ilicitude da empresa está, justamente, nesse sentido: se o contrato é um acordo bilateral de vontades (do empregado e do empregador), quando a empresa exige do funcionário tais atitudes, sem as devidas alterações, remunerações e concordância, age de forma unilateral, ferindo o contrato de trabalho.
É nesse ponto que o Direito do Trabalho protege o trabalhador: se a empresa faz o empregado acumular função ou exercer outra (que, em regra, remuneraria melhor), ela estaria “enriquecendo” às custas do empregado, pois está “economizando” na contratação de, pelo menos, um outro profissional. E isso não se pode admitir!
ATENÇÃO! É importante saber diferenciar o que é “atividade estranha” à função (que ensejaria o acúmulo ou desvio, conforme o caso) da “atividade compatível” com a função, porque, nesse caso, uma atribuição pode ser considerada inerente ao que se espera do cargo, não ensejando nenhuma das hipóteses que estamos tratando aqui. Então vale o conselho: na dúvida, consulte sempre um advogado especializado em Direito do Trabalho!
- OS DIREITOS DO EMPREGADO E COMO PROVÁ-LOS NA JUSTIÇA
E quais seriam, então, os direitos do empregado na hipótese de se configurar algumas dessas duas opções?! Precisamos saber, de pronto, que a legislação garante que todo trabalho tenha a sua justa remuneração, de acordo com o cargo para o qual o profissional foi contratado.
Por isso, vejamos aqui:
ACÚMULO DE FUNÇÃO: Por exercer, ao mesmo tempo, a sua função e as atividades decorrentes de uma função diferente, a empresa pode ser obrigada ao pagamento das diferenças salariais que resultam do acúmulo, podendo ser aplicado um adicional na base de 40% do salário de maior valor, conforme o caso.
DESVIO DE FUNÇÃO: Nesse caso, em razão de o funcionário exercer uma função que, em regra, remuneraria melhor do que a função para a qual está efetivamente contratado, o trabalhador passa a ter direito do reenquadramento de função e do recebimento das diferenças resultantes da comparação entre o salário menor e o maior.
ATENÇÃO! Como alertamos, essas garantias não estão previstas de forma expressa na lei, e a realidade fática é muito importante para se determinar as atividades que são realizadas e a compatibilidade das remunerações pagas pela empresa. Por isso, mais do que nunca, é muito importante consultar um advogado especializado em Direito do Trabalho para conferir se a sua situação está em conformidade com os entendimentos firmados na Justiça do Trabalho!
Outra consequência importante da caracterização do acúmulo ou desvio de função está ligada, mais uma vez, ao descumprimento da empresa nas obrigações que firma com seu empregado em contrato de trabalho e, portanto, O FUNCIONÁRIO PODE DEMITIR A EMPRESA! (Você sabia dessa modalidade de rescisão? Acesse aqui o nosso “Guia Definitivo dos Direitos Rescisórios”: https://www.nakahashi.com.br/fui-demitido-e-agora-esclareca-suas-duvidas-neste-guia-definitivo-dos-direitos-rescisorios/blog/)
Estamos falando da rescisão indireta do contrato de trabalho, pela qual o empregado poderá pedir à Justiça do Trabalho o fim do seu vínculo com a empresa, uma vez que ela praticou uma “falta grave”, fazendo jus a todos os direitos como se houvesse sido demitido (incluindo saque do FGTS, multa de 40% e seguro-desemprego). ATENÇÃO! Aqui, mais uma vez, a consulta com um advogado especializado em Direito do Trabalho é fundamental para que o empregado, ao tentar se defender, não se prejudique. Fique atento!
Para usufruir dos direitos decorrentes do acúmulo ou desvio de função, o funcionário deverá ser capaz de reunir as provas suficientes a demonstrar ao Juiz do Trabalho que esses fatos realmente aconteceram. É do funcionário a obrigação de provar essas alegações! Portanto, essas explicações se mostram fundamentais: apenas um empregado atento saberá que o exercício do direito lhe exige o dever de comprovar os fatos que alega, seja por prova documental ou por testemunhas, por exemplo. Fique atento!
- MAS E SE DOIS OU MAIS FUNCIONÁRIOS TÊM O MESMO CARGO E RECEBEM REMUNERAÇÕES DIFERENTES?
Um outro tema que está muito próximo do acúmulo e desvio da função é a EQUIPARAÇÃO SALARIAL, o que frequentemente leva as pessoas a entenderem se tratar da mesma coisa. Aproveitaremos, então, para esclarecer, a partir de agora, no que se constitui esse outro direito do trabalhador.
A equiparação salarial, na verdade, é um direito que decorre de uma outra conduta ilícita que, muitas vezes, as empresas praticam.
A exemplo do que acontece no acúmulo e no desvio da função, o empregador, tentando “economizar” com sua equipe de trabalho, contrata um profissional para exercer uma função que, na empresa, outra(s) pessoa(s) igualmente pratica(m), mas com a diferença de que os salários são diferentes, sendo que um recebe mais do que o outro.
Oras, se acabamos de dizer que a todo trabalho corresponde uma justa remuneração, significa que duas ou mais pessoas que exerçam a mesma função devem, então, receber o mesmo salário. Essa é a regra!
Ocorre que, nesses casos, podem haver exceções. Ou seja, a própria lei autoriza que uma pessoa receba mais do que a outra exercendo, em tese, a mesma função. Vamos explicar melhor!
Para fazer valer o seu direito à equiparação de salário será necessário:
- Primeiramente, escolher o “paradigma”. Ou seja, o empregado da mesma empresa que a sua, na mesma localidade (aceitas as regiões metropolitanas), que exerça a mesma função com o salário de maior valor;
- E, ainda, existir uma diferença no tempo de exercício da função não superior a 2 (dois) anos. Ou seja, se o “paradigma” estiver na função há mais de 2 (dois) anos de quando você iniciou, o seu direito à equiparação salarial não existirá.
- ATENÇÃO! No caso de a empresa manter quadro de carreira devidamente homologado pelo Ministério do Trabalho, não há que se falar em equiparação salarial.
- ATENÇÃO! O “paradigma” não poderá ser o empregado que sofreu readaptação, uma vez que a nova função decorreu de algum impedimento de ordem física ou psicológica, exclusivamente.
A partir do momento em que se configura a equiparação salarial, o empregado faz jus ao pagamento das diferenças que lhe foram devidas durante o período em que esteve com salário inferior e, a partir do reconhecimento, o reajuste do salário para a base do valor que o “paradigma” recebe.
Conseguiu verificar como todas as questões tratadas nesse artigo são bem diferentes entre si e, mais ainda, como é importante a análise do caso real para verificar se realmente se aplica aos entendimentos que são firmados na Justiça do Trabalho?! É a partir da verificação da sua realidade profissional, em específico, que um advogado especializado em Direito do Trabalho será capaz de te orientar no exercício dos seus direitos e evitar que você saia, de alguma forma, prejudicado. ESTEJA ATENTO A TUDO AQUILO QUE IMPACTA NA SUA VIDA PROFISSIONAL E PESSOAL!
Está nessa situação ou conhece alguém que esteja? Ficou com alguma dúvida? Ou agora, sabendo dos seus direitos, quer consultar um advogado especializado em Direito do Trabalho e fazer valer as suas mais caras garantias?
Lembre-se sempre de que a melhor maneira é entender seus direitos. Peça sempre a um advogado para esclarecer e explicar quais direitos possui, pois isso pode poupar muitos problemas e evitar perdas.
Ricardo Nakahashi é advogado formado pela Faculdade de Direito Antônio Eufrásio de Toledo, de Presidente Prudente/SP, pós-graduado em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP, é especialista no Direito do Trabalho, como também Direitos Humanos e Cidadania, atestado em Economias Emergentes pela Harvard Business School e Financial Risks and Opportunities pela Imperial College Business School.
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