Pré-contratação de horas extras e a súmula 199 do TST. Fraude em prejuízo ao trabalhador

É certo que, nos termos do item I da Súmula 199, do TST, para caracterização do pré-contrato de horas extras a ensejar sua nulidade e o pagamento das horas extras laboradas, é imprescindível que a contratação do serviço suplementar se dê ao tempo da admissão do empregado. Todavia, tem entendido a Máxima Corte Trabalhista que o acordo de prorrogação de jornada de trabalho firmado imediatamente após o término do contrato de experiência denota a flagrante intenção do empregador em burlar a aplicação da citada Súmula com vistas a afastar do empregado o direito de perceber as horas laboradas, assim a jurisprudência do C. TST:

RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.015/2014. PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS. ACORDO DE PRORROGAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO ESTABELECIDO LOGO APÓS O TÉRMINO DO PERÍODO DE EXPERIÊNCIA. SÚMULA 199, I/TST. 1. O Tribunal Regional, com suporte no conjunto fático-probatório dos autos, registrou que a admissão do Reclamante ocorreu em 10/11/2010. Destacou que “o acordo para prorrogação de jornada foi assinado em 08 de fevereiro de 2011, após o período de experiência”. Concluiu que não houve pré-contratação de horas extraordinárias, uma vez que o acordo estabelecido para prorrogação da jornada de trabalho foi firmado três meses após a admissão. 2. Esta Corte Superior tem firmado entendimento no sentido de que o acordo de prorrogação da jornada de trabalho celebrado logo após o término do contrato de experiência mostra-se fraudulento, revelando o objetivo do empregador de se eximir do pagamento das horas extras laboradas. Recurso de revista conhecido por contrariedade à Súmula 199, I/TST. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – RR: 20227220155020083, Relator: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 15/05/2019, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/05/2019)”

“AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. RECLAMADO. HORAS EXTRAS. PRÉ-CONTRATAÇÃO. 1 – Os argumentos da parte não conseguem desconstituir os fundamentos da decisão monocrática. 2 – O TRT, soberano na análise do conjunto fático probatório dos autos, registrou no acórdão que: a) “embora contratado para cumprir jornada de 6 horas diárias, sempre trabalhou 8 horas por dia, sem que houvesse a regular quitação do labor excedente à 6ª hora diária”; e b) “o alegado acordo de prorrogação foi firmado logo após o término do contrato de experiência, o que faz ressaltar, ainda mais, o caráter fraudulento de sua formulação, em evidente artifício para burlar direitos do trabalhador no ato da contratação, o que não pode ser admitido, nos termos do art. 9º da CLT”. 3 – Estabelecido o contexto, verifica-se que a decisão do TRT está em consonância com o entendimento desta Corte, no sentido de que a contratação de horas extras imediatamente após o término do contrato de experiência e a partir do início da vigência do contrato por prazo indeterminado caracteriza tentativa de burla à legislação trabalhista, e atrai a aplicação do entendimento consubstanciado na Súmula nº 199 do TST. 4 – No caso concreto, cabível a aplicação da multa, pois a parte insiste no debate a respeito de matéria decidida monocraticamente com base em reiterada jurisprudência desta Corte Superior. 5 – Agravo a que se nega provimento, com aplicação de multa. (TST – Ag-AIRR: 12437920135150066, Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 13/02/2019, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/02/2019)”

 Outrossim, ainda que não firmado para fins obscuros, o acordo de prorrogação de jornada que estende a jornada de labor do reclamante de modo uniforme e permanente (2 horas extras por dia, de segunda a sexta), deve ser considerado nulo, igualmente, por violar o disposto no art. 225, da CLT, que autoriza a prorrogação de jornada de trabalho, tão somente, em caráter excepcional, o que torna evidente o intuito empresarial de burlar a lei, o que é vedado pelo art. 9º, da CLT.

Log, deve ser declarada nula a pré-contratação de horas extras, de modo que os valores referem-se ao labor prestado pelo empregado em jornada normal e integram o seu salário base.

O valor pago a título de horas extras referentes à 7ª e 8ª hora trabalhada (inclusive o adicional) são considerados salário nominal e servem de base de cálculo para as horas extras efetivas.

Por habituais, deve a empresa pagar os reflexos das horas extras nos Descansos Semanais Remunerados (DSR), 13º salários, férias + 1/3, aviso prévio e FGTS + 40%.

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Ricardo Nakahashi é advogado formado pela Faculdade de Direito Antônio Eufrásio de Toledo, de Presidente Prudente/SP, pós-graduado em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP, é especialista no Direito do Trabalho, como também Direitos Humanos e Cidadania, atestado em Economias Emergentes pela Harvard Business School e Financial Risks and Opportunities pela Imperial College Business School.

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